Gostaria de comentar sobre um tema, que se estende há várias décadas com uma problemática que ainda não foi resolvida. Refiro-me à possibilidade de conceder marcas tridimensionais. Quer dizer, a possibilidade de conceder marcas sobre a forma de um produto, ou sua apresentação, sem nenhum outro tipo de acréscimo (por exemplo, nas garrafas, conceder como marca a forma de uma garrafa desnuda sem nenhum rótulo, nem elemento adicional).

As formas de proteção de marcas têm sido tradicionalmente as denominações, os gráficos ou as combinações de ambos os elementos (conhecidos como marcas mistas).

 

Entretanto, com o passar do tempo e com a evolução das estratégias publicitárias, desenvolveram-se novas fórmulas de proteção de marcas não tão convencionais. Neste campo, nos encontramos com a possiblidade de proteger como marcas os aromas ou os sons, mas, também, as formas dos produtos ou sua apresentação. Aqui, vou me referir a este último grupo, embora muitos de meus comentários sobre as marcas tridimensionais são perfeitamente aplicáveis às marcas olfativas ou sonoras.

Há duas questões prévias que devemos ter presentes neste tema: a primeira é que a definição de marca passa questões prévias que devemos ter presentes neste tema: a primeira é que a definição de marc a  passa a ser um sinal distintivo da origem empresarial, ou seja, quando nos deparamos com este sinal (nominativo, gráfico, olfativo, sonoro ou tridimensional), devemos poder identificá-lo com seu titular. A segunda questão é que, nos baseando no princípio da territorialidade que rege as marcas, cada país regula a proteção das marcas tridimensionais de uma forma, o que envolve, inclusivamente, a existência de legislações em alguns países, onde não é possível o registro de marcas tridimensionais. Centralizo-me aqui na visão da União Europeia sobre este tipo de marcas.

Visto isso, qual é a problemática que se apresenta com as marcas tridimensionais? Pois bem, nem mais, nem menos do que ocorre na concessão de qualquer outro tipo de marca. O direito que se outorga com a concessão da marca supõe exclusividade sobre ela, e, assim, uma vantagem competitiva para a empresa titular dela, podendo usar essa marca tridimensional exclusivamente e excluir que terceiros usem marcas idênticas ou similares à sua.

A questão está longe de ser trivial. Se uma empresa pode excluir a concorrência no uso da forma de um produto ou na forma de sua apresentação porque lhe foi concedida uma marca deste tipo, a questão pode chegar a situações de abuso de direito.

Sob este aspecto, os institutos de marcas (tais como a OAMI, ou a \OEPM) ou os Tribunais, optaram por ser muito prudentes na concessão destas marcas tridimensionais.

Não é fácil conseguir uma marca tridimensional, particularmente quando a forma do produto não se desvia substancialmente da forma habitual deste tipo de produto. É aqui que se ergue a problemática. Os Departamentos de Marcas se veem obrigados a exigir provas suficientes de que esta marca tridimensional, que se pretende proteger, cumpre com a definição de marcas.

Assim, cabe ao solicitante da marca demonstrar que o consumidor identifique a marca com uma origem empresarial, neste caso com a do solicitante. Se bem que existem casos muito claros de marcas deste tipo, em que o consumidor identifica a origem empresarial da mesma  pelo uso constante no decorrer dos anos (casos como a garrafa da Coca-Cola), a maioria destes casos são muito menos claros. Aqui, a missão de provar que a marca atingiu esta distinção suficiente para identificar uma origem empresarial, é crucial. Para isso, existem numerosos meios de prova. Um dos mais aceitáveis é o estudo de mercado.

Portanto, a problemática que se apresenta no momento da concessão das marcas tridimensionais é buscar esse equilíbrio entre a concessão de um direito de exclusividade aos titulares destas marcas e a tentativa de evitar seu abuso, que se pode derivar do exercício deste direito por parte destes mesmos titulares.