Sería exagerado decir que ríos de tinta, pero sí mucho se ha escrito y debatido sobre la patentabilidad del software. Algunas noticias contradictorias sobre la postura del Parlamento Europeo y la práctica de la Oficina Europea de Patentes han contribuido a crear cierta confusión -particularmente entre las Pymes- que modestamente trataremos de aclarar.

Sin complicarlo en exceso, pues el espacio es limitado, trataremos de poner un poco de luz sobre la controvertida patentabilidad del software. El Convenio de Patente Europea en su artículo 52 párrafo 2 establece que no son patentables los programas de ordenadores. Sin embargo en el siguiente dice: “Lo dispuesto en el párrafo 2 excluye la patentabilidad de los elementos enumerados en el mismo solamente en la medida de que la solicitud de patente europea o la patente europea no se refiera más que a uno de esos elementos considerado como tal”

La expresión “como tal” es la que resulta objeto de polémica o interpretación y si bien es cierto que el Parlamento Europeo en sesión del seis de Junio de 2005 excluyó la patentabilidad de los programas no lo es menos que la Cámara Técnica de Recursos de la Oficina Europea de Patentes interpreta que :

“un programa de ordenador “como tal” no es excluido de patentabilidad si el programa, cuando es ejecutado o cargado en un ordenador, produce, o es capaz de producir, un efecto técnico que va más allá de las interacciones físicas normales entre el programa y el ordenador en el que se ejecuta”.

Hablamos del efecto técnico que produce un programa. No de éste en sí, como tal. El efecto técnico que el programa produce o es susceptible de producir es patentable, estando excluidos de patentabilidad por tanto los programas que no revistan carácter técnico. Éstos últimos no serían patentables, pero sí los que desplieguen un efecto técnico que además sean invenciones nuevas, tengan actividad inventiva y aplicación industrial.

Ahora bien, se puede argumentar que todo programa genera algún tipo de efecto técnico,  pues produce una interacción con la máquina en forma de corrientes eléctricas, y ello elevaría a la condición de patentable a todos los programas. Por esta razón se ha establecido que el efecto técnico debe ir más allá del normal que se produce al ejecutar cualquier programa.

¿Qué entendemos por efecto técnico?  No se ha determinado una definición precisa para el caso, si bien se llega a una aproximación a través de la resolución de situaciones concretas. Si atendemos a los examinadores de patentes podemos simplificar diciendo que un efecto técnico adicional al normal aparece cuando se modifica una magnitud física (velocidad, temperatura, tiempo, luminosidad, espacio…) y a través de ejemplos concretos podemos encontrar la solución a cada caso.

No se trata por ejemplo de que el invento ahorre tiempo al usuario, aunque sea útil (un programa para el cálculo de nóminas manejando distintas incidencias), sino que lo ahorre a la máquina –y consecuentemente al usuario- (un programa capaz de suministrar un una décima de segundo cualquier titular de vehículo del mundo a través de su matrícula). En este caso lo patentable sería el efecto por el cual se consigue semejante instantaneidad. Se patenta el efecto de cómo se logra que la máquina lo busque y proporcione.

No hablamos por tanto de patentar códigos fuente, sino del efecto técnico ejecutado. Puede darse el caso de que el mismo código sea susceptible de producir otros efectos distintos a los que se reivindican y pueda por tanto ser utilizado por terceros para nuevos fines sin infringir la patente. Cosa distinta sería desde el punto de vista del Derecho de Autor, pero no compliquemos el asunto.

Si nos atenemos a la práctica vemos que casi todo el software que se crea y utiliza hoy en la industria tiene efecto técnico y por ello susceptible de patente. Esto es conveniente que lo conozcan las Pymes -las grandes ya lo saben- para mejorar su competitividad mediante nuevas vías de protección del conocimiento que generan. De este modo a la clásica –y a menudo poco práctica- protección vía Ley de Propiedad Intelectual, se une la derivada de la Ley de Patentes; siendo la estrategia de cada empresa, asesorada en su caso por expertos, la que determine el camino más conveniente de protección en cada supuesto.